Når må en konkurranse avlyses?
Adobe Stock
Avlysning av konkurranser er sjelden ønskelig – verken for oppdragsgivere eller leverandører. Likevel kan det i enkelte tilfeller være nødvendig. Når oppstår det plikt til å avlyse en anskaffelse og hvor går grensen for hva som kan rettes? Det skal vi se på i denne artikkelen.
Avlysning av en konkurranse er ikke et virkemiddel man skal gripe til for lett. Like fullt er det i noen situasjoner ikke til å unngå. For både oppdragsgivere og deg som leverandør er det avgjørende å forstå når det faktisk foreligger en plikt til å avlyse, og hva som skiller dette fra tilfeller hvor det kun er adgang til det.
Tre vilkår gjelder for avlysningplikt
For at det skal foreligge plikt til å avlyse, må tre vilkår være oppfylt:
Det er begått en feil i anskaffelsen (feil i grunnlag eller gjennomføring),
Feilen kan ha virket inn på konkurransen – enten ved å ha påvirket utfallet eller deltakelsen,
Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning.
Disse kravene er ikke eksplisitt nedfelt i anskaffelsesregelverket, men følger av langvarig nemnds- og rettspraksis – blant annet fra EU-domstolen og norske domstoler. Alle tre krav må altså være oppfylt for at plikten skal inntreffe.
Krav til innvirkning på konkurransen – hva betyr det i praksis?
At en feil kan ha virket inn betyr ikke at det må bevises med sikkerhet at utfallet ville blitt annerledes – det er tilstrekkelig med en reell eller nærliggende mulighet. Det må altså ikke være en sannsynlighetsovervekt (over 50%). Eksempelvis vil uklare tildelingskriterier eller ulovlige kvalifikasjonskrav ofte kunne påvirke hvilke leverandører som velger å delta, eller hvordan tilbudene utformes.
Det må likevel mer til enn en teoretisk mulighet for innvirkning. Det må finnes konkrete holdepunkter for at feilen faktisk kan ha påvirket utfallet eller deltakerinteressen. Du må altså kunne vise til en sammenheng mellom feilen og det tilbudet du har (eller kunne ha) inngitt, som gir grunnlag for avlysning. Det er viktig å merke seg at selv om flere enkeltstående feil isolert sett ikke er nok til å kreve avlysning, så kan den samlede virkningen av dem utgjøre et grunnlag for dette. Det må altså gjøres en samlet vurdering av feilene sett i lys av innvirkningskravet.
Når kan feilen rettes – og når må konkurransen avlyses?
Et viktig skille går mellom feil som kan rettes og feil hvor avlysning er eneste mulighet. Typiske feil som kan rettes, er for eksempel:
Feil i evaluering (poenggivning)
Mangelfull referansesjekk,
Inhabilitet i evalueringsgruppen,
Mangel på likebehandling (feks ved gjenåpning av forhandlinger ved brudd på reglene for dialog.)
Feil som ikke kan rettes, er ofte:
Ulovlige/uklare tildelingskriterier eller kvalifikasjonskrav,
Feil/manglende dokumentasjonskrav
Feil informasjon underveis i konkurransen (feks feil informasjon om hva oppdragsgiver vil premiere),
Uklarheter i konkurransegrunnlag som først oppdages etter tilbudsfrist,
Vesentlige endringer av konkurransegrunnlaget.
Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å velge hvordan feilen skal rettes. En retting må likevel følge prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. I tillegg kan den ikke være i strid med anskaffelsesforskriften §14-2 (forbud mot vesentlige endringer). Det vil si at dersom retting innebærer vesentlig endring i konkurransen, eller kan skade likebehandlingsprinsippet, må konkurransen avlyses.
Tidspunktet for når feilen oppdages er også viktig. En uklarhet som kunne ha vært rettet før tilbudsfristen, kan etter fristens utløp føre til avlysning dersom retting ville innebære vesentlig endring eller være i strid med likebehandlingsprinsippet.
Din rolle som leverandør
Ofte er det du som leverandør som må reise spørsmål om avlysningsplikt – enten fordi du mener en feil har ført til uriktig utfall (du kunne ha vunnet), eller fordi du ikke har deltatt grunnet uklart eller ulovlig grunnlag. Da er det du som har bevisbyrden for at innvirkningsvilkåret for avlysning er oppfylt.
Oppdragsgivere har likevel også et ansvar: De må vurdere egne feil og foreta en helhetlig vurdering. Dersom feilen er av en slik karakter at den kan ha påvirket konkurransen, og ikke lar seg rette innenfor regelverket – da har man ikke noe valg.
Oppdragsgivers adgang til å avlyse
Selv om det ikke foreligger noen pliktig grunn for avlysning så står oppdragsgiver likevel fritt til å avlyse en konkurranse dersom det foreligger en “saklig grunn” til det. Dette kan bare gjøres etter en konkret vurdering av omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Grunnene for avlysning kan være mange, men typisk er ukjente forhold, endringer i forutsetninger, at tilbudene ikke oppfyller kravene til ytelsen, eller at det ikke er gjennomført en reell konkurranse. Manglende økonomisk dekning for prosjektet kan også være en grunn.
En slik rett til avlysning må altså ikke forveksles med plikten til avlysning. Det er likevel et verktøy oppdragsgiver kan velge å benytte seg av dersom det er gjort feil og det er mer fordelaktig å avlyse enn å forsøke å rette de opp. Feil kan for eksempel har ført til at de ikke har fått den ytelsen de ønsket seg, eller at prisen har blitt høyere enn de hadde sett for seg. Det er derfor viktig å være klar over denne muligheten.
Har du rett på erstatning?
Spørsmålet om du har rett til erstatning ved en avlyst konkurranse er noe som ofte dukker opp.
En oppdragsgiver kan bli erstatningsansvarlig for en din negative kontraktsinteresse (dine utgifter ved å delta i konkurransen) dersom konkurransen avlyses og årsaken til avlysningen er usaklig. Det samme gjelder ved mangler i konkurransegrunnlaget som f.eks. bryter med prinsippet om likebehandling av leverandører eller andre grunnleggende krav. Du kan også ha krav på erstatning ift. den positive kontraktsinteresse (erstatning som om du hadde fått oppdraget).
Om erstatning gis vil avhenge av bl.a. type feil, størrelsen på feilen i hvilken grad oppdragsgiver kan lastes for denne samt årsakssammenhengen mellom feilen og tap av oppdrag, dvs. om du uten feilen hadde vunnet oppdraget.
På generelt grunnlag ligger terskelen for hva som ansees for å være saklig grunn ganske lavt, men dette må uansett vurderes konkret i de enkelte tilfellene. Her kan det være lurt å få vurdert saken din av en ekstern rådgiver eller jurist.